建設(shè)工程合同的陰陽合同是什么

當事人就同一建設(shè)工程合同另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的,應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù).

建設(shè)工程合同也稱建設(shè)工程承發(fā)包合同,是指由承包人進行工程建設(shè),發(fā)包人支付價款的合同.按照《中華人民共和國合同法》的規(guī)定,建設(shè)工程合同包括三種:即建設(shè)工程勘察合同、建設(shè)工程設(shè)計合同、建設(shè)工程施工合同.在建設(shè)工程領(lǐng)域,以陰陽合同形式削減項目成本、降低工程價款,俗稱的"壓價",可以說是非常常見的.大部分的發(fā)包方為了提高利潤,諸多承包方為了取得項目,提高自身"競爭力",雙方多以不合理的低價、不平等的合同地位、增加承包方義務(wù)、擴大發(fā)包方權(quán)利的方式簽署合同.

實踐中為什么存在簽訂"陰陽合同"現(xiàn)象呢?究其原因主要有以下幾個方面:

第一,墊資需要.墊資是建設(shè)方重要的融資方式.建設(shè)方在整個施工過程中需要大量資金,而銀行貸款、承包企業(yè)墊資、預(yù)售款則構(gòu)成了建設(shè)方三大融資渠道.由于現(xiàn)行的法律和行政法規(guī)并沒有明文禁止施工企業(yè)墊資,因此帶有墊資條件的合同并不必然無效,但在實際操作過程當中,如果招標文件中有墊資要求,將很難通過招標文件備案程序,如在合同中加入墊資條款,又很可能無法通過合同備案程序.這樣以來,建設(shè)方的市場需求和政府監(jiān)管就產(chǎn)生了矛盾,當矛盾無法解決時,"陰陽合同"的產(chǎn)生就不足為奇了.

第二,肢解發(fā)包.招標人,特別是私人投資領(lǐng)域的招標人,是以追求工程建設(shè)項目經(jīng)濟效益最大化、成本最低化為目的.因此,對某些價格空間較大的部分項目工程,招標人通過肢解發(fā)包或指定發(fā)包的方式來獲取更大的利潤.但如果招標人在招標文件或合同條款中提出指定的分包要求,將可能無法通過招投標文件備案和合同備案程序.這樣一來,招標人的這種利益追求就與政府監(jiān)管產(chǎn)生了矛盾.而招標人想規(guī)避政府監(jiān)管就只能靠簽訂"陰陽合同"了 .

第三,壓價.招標人和投標人的信息不對稱是工程建設(shè)項目活動中的一大特點.尤其是從招標人的角度來看,招標人通常希望其在交易中掌握主動,將價格控制在最低.有的招標人先通過所謂的"內(nèi)部招標"確定中標人并簽訂"陰合同",然后再由中標人協(xié)助組織"圍標"并簽訂一個僅供備案的"陽合同".這種形式既擺脫了政府的監(jiān)管,又為招標人提供了極大的主動權(quán),從而就有可能通過向投標人施壓獲取更低的價格.

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